法考民事诉讼法2012-2018真题，民事诉讼法学笔记

民事诉讼法笔记整理

2021年12月22日

民事诉讼法

民事诉讼的基本原则

民事诉讼当事人的确定

民事责任人，管辖

证据采用、分类和证明责任

财产、证据保全

投递和期限

一审、第三人撤销之诉、公益诉讼

二审

重审

执行启动

实行受理

执行管辖

实行保证

实行和解

参加分派

提出异议

第三人撤销之诉、再审之关系

添加、变更执行申请人、被申请人

控告以外的手续

仲裁程序

民事诉讼法的基本原则

平等原则、同等原则、对等原则

平等的民事主体之间的权利、义务，平等受法律保护，任何人都没有超越宪法、法律的特权。

外国公民、法人、非法人组织，和中国国民一样平等对待； 外国法院对中国公民在国外诉讼权利的限制，对等适用于在我国提起诉讼的外国诉讼主体。

事不再理原则

前诉与后诉之间的诉讼当事人相同、诉讼标的相同、前诉后诉诉求一致或者后诉请求实质否定前诉的，可以认定为同一法律事实，前诉判决、裁定生效后，以同样事实起诉的，法院不予受理。

诚实信用原则

作为民商事领域帝王条款诚实信用原则对法律条文有补充作用根据法院不得拒绝审判原则诚实信用适用于大多数民商事交易诚实信用即与人为善，不得恶意损害他人权益，必须本着善良的人情进行民事法律活动。 这里要注意合同僵局的情况。 继续履行合同明显不利于违约方，违背公序良俗原则。 但守约方为了获得违约赔偿金等，恶意不解除合同，导致守约方不解除，违约方继续发挥自身不利作用，形成了无法解除合同的僵局。 在这种情况下，应该赋予违约方解除合同权，但必须是善意的违约方。

决策原则

目前，在债权领域、公司治理领域、合同买卖双方具体享有哪些权利、负有哪些义务，在不违背公序良俗、效力强制性规定的前提下，自治团体可以进行自我约束、自我规范。 在有限公司中，公司法规定了股东大会表决的程序、通过规则、股权转让规则、股东权利保障的制度，董事会的表决方式必须由一人一票决定，不能按照董事的出资比例、股权占有率等决定表决权的大小。 公司法不仅是红线，大部分可以在公司章程中自我调整，也可以全体股东一致约定由我来管理。 例如，公司股东死亡后，继承人可以获得所有权。 公司章程另有约定，全体股东另有约定的除外。 公司股东有权按照实际支付的出资认购新的出资，并按照实际支付的出资比例进行分红。 但是，全体股东另有约定的除外。 都体现了意思自治的精神。

处分原则、讨论原则

处分原则是指当事人通过法定途径处分自己权益的权利。 对当事人提出的诉讼请求，法院不得超裁或者泄露判决，应当保障当事人的处置权。 辩论原则是指法院应当根据当事人提出的抗辩事实的依据和理由认定案件事实并作出判决。 不能由当事人一意孤行，而是用当事人没有主张的事实来判定。 例如，如果被害人不能证明实际侵犯了自己的权利，应该运用证明责任制度将案件事实真伪不明的不利后果归于被害人，法院擅自判断，提出了非侵害人即使撞到被害人，警笛声也可能会被吓得跌倒。 这违反了证明责任规则、限制争论的原则，违反了程序。

检查监督原则

检察机关可以通过抗诉启动再审程序，通过检察机关的建议启动二审、再审。

民事诉讼当事人的确定

连带责任、共同侵权、帮助赡养、继承纠纷、实际经营者与登记经营者不一致的个体雇主、个体合伙、未经依法清算予以注销的公司、企业分立后分立的主体出借共同诉讼人、业务介绍信专用章空白合同双方为共同诉讼人

民法和民事诉讼法规定的连带责任，法院不能依职权作为共同被告追加，应当看当事人的主张。 例如，受托人和被受托人应当对损害承担连带赔偿责任，但当事人主张只有受托人负责的，法院不得追加被受托人。 连带保证人应当对债务人的债务承担连带责任，与上述处理方式相同。

共同危险责任是各主体的行为可以单独产生侵权后果的，由各主体承担连带责任。 各主体的单独行为需要共同产生侵权后果的，分别根据过错承担相应责任。

共同侵权的，各侵权人对被害人承担连带赔偿责任。 此时，被害人主张只有一人或者一部分人承担侵权责任的，应当追加其他侵权人作为共同被告。

实际经营者与登记经营者不一致，个人合伙的侵权责任，作为共同诉讼人应当承担连带侵权赔偿责任。

继承人、抚养人、扶养人之间，应当作为共同诉讼人参加诉讼。

一般来说，被告明确即可，不需要被告资格，经过审理驳回对错误被告的诉讼请求即可。 但一般保证人有先诉抗辩权，公司债权人应当否定法人人格只起诉股东，驳回起诉。

被告只要明确就可以，除特殊情况外，不需要被告的资格。 当问及是否可以将无民事行为能力的人定为被告时，无民事行为能力的人应当说有诉讼权利能力。 但是，没有诉讼行为能力，需要监护人代为诉讼，承担责任。

一方人数较多时，适用代表人诉讼规则，人数不确定的诉讼只能是普通共同诉讼，人数确定的共同诉讼可能是普通共同诉讼，也可能是必要的共同诉讼。 必要的共同诉讼是指当事人有主张或者虽然没有主张，但应当成为共同诉讼人的情况。 一般诉讼需要选定诉讼代表人，适用协议-指定-另案规则，可以单独诉讼，但仍然受已决文件的约束。 必要的共同诉讼中，不同意作为诉讼代表人的只能自行参加诉讼，必要的共同诉讼人选定的代表所采取的法律行为，一经其他诉讼人批准，对所有必要的共同诉讼人均具有约束力。

第三人分为有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人，有独立请求权的第三人只能自己参加诉讼，无权对管辖权提出异议，法院无权作为第三人追加。 有独立请求权的第三人对原审被告的诉讼请求是独立的，原审被告争议的标的物主张第三人将其所有权、抵押权归于自己。 没有独立请求权的第三人，仅与案件处理结果有利害关系，可能承担责任，可能不承担责任。 因此，只有在认为没有独立请求权的第三方负有责任的情况下才能上诉。 同样，所有第三方无权对管辖权提出异议。 不同的是，没有独立请求权的第三人可以由法院根据职权追加，也可以自己参加诉讼。

证据、证据能力、证明力、证明责任

证据分类：书证、物证、证人证言、视听资料、电子数据、鉴定意见

原始证据、证据送达的直接证据、间接证据本证、反证

证据能力需要客观的真实性、证据收集的正当性、与案件的相关性。 对于证明力的大小，根据客观事实认定和法院自由裁量权、内心确信采信证据。 其中，无行为能力、受限制人未完全丧失辨认能力的证人证言可以作为证据，但不得单独作为定案依据，还需要其他证据支持。 与当事人双方有利害关系的证人证言，不得单独作为定案依据。 证明责任是举证、证明应当证明的事实的责任，承担证明责任的一方对应当证明的事实具有较高的盖然性，不能排除合理怀疑的，应当承担证明事实真伪不明的不利后果。 一般是谁主张，谁提交证据？ 但侵权责任中存在举证责任倒置的情况，建筑物、构筑物、沉积物、高空抛物侵权损害采用过错推定责任的产品质量侵权、环境污染责任、饲养动物侵权、交通事故责任、无限民事行为能力人侵权案件、合作人、使用者责任均为无过错责任。 其中环境污染证明责任中的因果关系，举证责任逆转为侵权人，证明污染物排放与受害者损失无因果关系。

证人应当出庭举证，无正当理由不出庭的证人证言不得作为定案依据。 但有疾病、交通不变、不可抗力的除外。 证人在审前调查中经说明，双方无异议的，视为质证。

鉴定意见应当有鉴定人、鉴定机构的签名，并应当在承诺书上签名，有瑕疵的，不得作为定案的依据。 鉴定意见提出后，一方当事人有异议的，法院可以要求其说明。 如有异议，异议人提前提出鉴定人出庭费用，由鉴定人出庭说明，并接受询问。 鉴定意见不明确的，由鉴定人自己承担鉴定费用。

原始证据与传统证据的区别在于是否经过他人的转述、复制，电子数据从元件中提取的复制品视为原始证据。 这是证据的特别法律拟制规定。 直接证据是指能够证明证据被证明事实的情况，刑事诉讼法所称直接证据是指能够证明主要事实的证据。 承担证明责任的一方提出的证据是本证，反驳的一方提出的证据是反证。

其中，偷拍取得的民事证据，虽然不是违法证据，但在行政法上是违法证据，主要考虑行政机关与行政相对人之间的地位不平等，以及对行政相对人的特别保护。

诉讼外调解程序是对法院案件积压进行分解的体现。 其中，根据当事人意思自治的原则，当事人在调解中可以超过诉讼请求，不得损害他人利益，不得违背公序良俗。 其中调解中承认、放弃、变更诉讼请求的，不得作为其后拒绝调解后依法判决的依据。 调解人应当制作调解书，对和解的离婚案件、调解维持的收养案件、即时履行案件、同意签署调解协议书生效的案件进行调解。 其中不得根据调解协议作出判决书。 但无民事行为能力人离婚的案件、涉外诉讼除外。 当事人不在调解书上签名，判决负有责任的无独立请求权第三人不签名的，应当及时判决。 结婚、收养等身份案件不得调解，其他调解不成的，应当先调解。 解除笔录后笔录就结束了，可以开始审判监督程序。 调解协议中，一方不得承诺不履行，另一方提起诉讼、违反不得忽视原则。 但是，可以约定不履行对方应当承担的民事责任。

审判程序

一审

起诉应当符合的条件属于合格原告、明确被告、明确诉讼请求、事实理由和依据、上诉法院主管和管辖。 其中，原告不愉快的，裁定不予受理，受理的裁定驳回起诉。 明确的被告，只要有正确的被告即可，不要求被告符合资格。 但商法中否认法人人格直接起诉股东，一般保证中债权人直接起诉保证人的，应当驳回起诉。 这是例外情况。

起诉可以口头起诉，但上诉必须以书面形式提交诉状。

其中一审起诉后，撤回起诉，视为从未起诉，可以重新起诉。 这种情况不要求当事人以新的事实、证据起诉。

抚养费、抚养费、赡养费案件，审判生效后，因新的事实、理由，在此起诉费用增减，视为新案件，法院应予受理。

未解除收养或者未解除收养的，原告在六个月内，无新情况、新理由的，不得重新起诉。

依照撤诉、撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告不得重新起诉六个月。

法院调查收到的证据，根据申请调查收集的，由法院说明情况后视为一方当事人提出的证据，应当进行质证。法院在审判过程中调查收到的证据，由法院说明情况，听取双方当事人的意见

审前准备阶段、法庭调查、询问阶段，出示的证据经过质证，审判时不需要质证的，证人可以发表证人证言，视为证人出庭作证。

他表示，利害关系人、不受限制的民事行为能力人提供的不符合的证据、不能核对的、有疑点的，当事人不能单独作为定案的依据，需要追加证明。

撤诉后，当事人可以以同样的事由提起诉讼。 必须到庭的被告、申请撤诉未经许可的原告、无独立请求权的第三人、反诉被告，可以缺席判决。

无法到法院调查抚养、抚养、赡养费负担的被告，无法到法院调查事实的原告，未限制民事行为能力人侵权的监护人，两次传票通知达不到法院的，可以强制逮捕。

诉讼延期审理、中止审理、中止审理的情形，按由小到大、由小到大的顺序排列。

新证人、补充鉴定、回避申请、有正当理由的当事人未到庭—延期审理

人之死、法人之死仍有未确定诉讼继承人的人，未确定法定代理人的不可抗力不能参加诉讼。未进行相关审判—中止审理

人死，法人死，无继承人的离婚一方死； 追求抚养、抚养、扶养费的一方死亡

这里应该注意的是，追究抚养扶养费用的原被告，在诉讼中一方死亡的情况下，必须终止诉讼。 但在执行过程中，原告死亡，执行完毕； 被告死亡、中止执行的，应当确认是否有继承人，看是否有继承财产进行分配。

决定延期、回避、罚款和拘留

支持、驳回诉讼请求

裁定程序

简易程序、小额诉讼程序

“简易过程”

简易处在哪里？

电子、