建议收藏！22法考柏浪涛精讲笔记梳理（一）：刑法论

22法考刑法第一讲刑法论

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第一节，刑法功能训练平衡思维，避免片面思维：保护法益VS人权保障； 法益是受法律保护的国民的生活利益。 在打击犯罪的同时，人权保障——刑法典是受害者的大宪章，也是罪犯的大宪章

两者经常发生冲突，试验也经常试验两者平衡的想法。 体现：如有嫌疑，有利于被告原则的甲乙双方互不认识，同时朝丙方开枪，丙方一枪身亡，但谁达到尚不清楚。 甲乙双方不属于共同犯罪，各自分析，甲方故意杀人罪成立既遂的，要求杀人行为与死亡结果之间存在因果关系，目前被认定为可疑、存在因果关系的，有可能对甲方造成不正当对待。 与乙方分析一样，积极启用嫌疑人有利于被告原则，两者均成立故意杀人罪未遂。

第二节，刑法解释考察目标：在不考察法律缺陷批评能力的情况下，如何解释和适用法律。 其中刑法解释方法是一个重要的考点解释方法包括解释技巧和解释理由说明技巧生产结论，说明理由提供论证理由

类推解释VS扩大解释

1、扩大解释后的含义在词义射程范围内，内推解释不在词义射程范围内。

2、扩大解释得出的结论没有明显超出国民的可预测性，内推解释明显超出了国民的可预测性。

例如，以强奸罪将女性解释为男性是类推解释，将大型拖拉机解释为汽车是扩大解释； 就像在性行为直播中欣赏传播淫秽物品牟利罪一样，将其解释为淫秽物品

说明的理由

说明技巧与说明理由的关系：

1、解释技巧是生产的结论，解释技巧之间是排斥关系

2、说明理由是论证结论的合理性，说明理由之间可以共存

第三节，刑法基本原则一、罪刑法定原则：法无明文规定不构成罪，法无明文规定不处罚

1、在保护法益与人权保障之间，罪刑法定主义侧重于保护人权而非打击犯罪； 其基本思想的基础是“民主主义”。 法定立法机关才有权规定犯罪和刑罚。 自由主义：国民对自己的行为具有可预测性。

2、基本内容：

1 )成文)犯罪和刑罚明确规定，习惯法禁止

2 )事前罪刑法定)禁止追溯既往

3 )严格)禁止类推解释

4 )明确)刑法规范明确、适宜【禁止绝对不定期刑和绝对不定期刑，禁止处罚不当行为】

3、注意：刑法不禁止有利于被告人的过去和类推解释

二.罪刑相适应原则

1、刑罚尺度：法益侵害性主观恶性人身危险性

2、法益侵害性和可谴责性已与事实相对应； 人身危险性是防患于未然的事实

3、人身危险性刑罚个别化问题：追求一般正义时，注意个别正义在中国境内犯罪

1、我国领域：包括领陆、领水、领空； 注意旗国主义和犯罪的后果

中国境外犯罪

1、属人管辖

答、原则上适用中国刑法，犯轻罪的可以不追究，但国家工作人员或军人犯罪一律追究

b、如果我国公民在国外犯罪，但当地法律不视为犯罪，我国法律是否有管辖权，就要看该行为是否侵犯了我国国家或者公民的法益，否则类推适用第八条的但书规定

2、保护管辖

a、对我国国家或公民的犯罪

b .违反行为重罪

c .双重犯罪标准

3、普遍管辖原则略

二.时间效力

1、《刑法》第十二条：中华人民共和国成立后，本法施行以前的行为，当时法律不认为犯罪的，适用当时法律； 当时法律认为犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时法律追究刑事责任。 但是，本法不认为犯罪或处决较轻的，适用本法。 //在本法实施之前，根据当时法律已经作出的生效判决，继续有效。

2、适用原则：由旧到轻即原则适用旧法，适用新法对被告人有利的，适用新法。 【原则上禁止追溯既往，不例外禁止有利于被告人的追溯既往

3、对于未解决方案，对已决犯是否追溯到过去没有问题。

注：依照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时法律

4、连环犯、连环犯跨新旧法交替处理

新法、旧法均被视为犯罪，新法处罚较重也适用。 如非法拘禁罪、多次走私行为

如果旧法不被视为犯罪，新法将被视为犯罪，只追究新法生效后这部分的行为

5、司法解释的时间效力【常考】

行为没有司法解释，审判有司法解释，依照司法解释处理行为有司法解释，审判有新的司法解释，适用“以旧换新”的原则。 即按照行为时的司法解释处理，新的司法解释对被告人有利的适用新的

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