2020法考主观题商法回忆版，2020年法考商法主观题回忆版答案

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1 .华云投资的2000万元投资款项是否全部应计入艺风公司注册资本？ 为什么？ 考点：股东出资、资本公积金命题与解题思路：正题是对公司资本制度的灵活考察。 考生遇到股东出资问题时，需要特别注意。 出资额和出资额的差异。 “出资”是股东向公司实际支付的金额，在实践中一般称为“投资金”等。 而“出资额”一般是指股东认缴的对应注册资本。 “出资”的具体金额可以等于或者大于股东认缴的出资额，但不得低于股东认缴的出资额。 前两种情况称为“低价出资/发行”“溢价出资/发行”，后者称为“折价出资/发行”。 考生如果能识别这些基础概念的差异，掌握溢价发行制度就能回答这个问题。 实际上，桑磊法考试2021年的内部模拟题中，折扣发放和溢价发放都设有模拟题，但一般考生往往将其归纳为客观题记忆的内容，表明主观题准备全面，尤其是能够理解和运用基础概念。 答：不应该全部计入。 艺风公司原注册资本100万元，增资后，华云持股20%，因此增加对应的注册资本25万元，溢价部分应计入公司资本公积金。 解答： 《公司法》第二十六条规定：有限责任公司注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 《公司法》第一百六十条规定，股份有限公司以超过票面金额的发行价格发行股票所得的溢价款和国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当作为公司的资本公积金。 通过对命题和解题思路的分析，得出华云投资的2000万元投资款项为股东出资，其出资额必须按照持股比例和注册资本计算。 其实“持股比例”在有限公司并不是公司法的法律术语，相应的法律概念应该是“持股比例”。 所谓“出资比例”，一般是指股东认缴的出资额占注册资本的比例。 因此，艺风公司原注册资本为100万元为原股东认缴的出资额。 增资后，华云投资持股比例为20%，原股东持股比例为80%对应的认购出资额为100万元，因此新增注册资本应为125万元，华云投资认购出资额为25万元。 出资的其他部分应当计入资本公积金。

2 .艺风公司章程中没有董事报酬的规定合法吗？ 为什么？ 考点：章程效力、董事与公司关系命题及解题思路：本题调查董事与公司关系，调查方式比较灵活。 理论上认为董事与公司的法律关系是委托关系，但主要法条依据是《公司法司法解释五》第3条规定的董事无故解雇。 因此，考生首先要结合前述规定，了解董事与公司无故解雇的法律关系。 其次，认为委托关系可以参照委托合同关系处理，按照委托法律关系委托可以约定报酬也可以免费，只要自愿自治即可。 关于这一点，考生在不知道的情况下，根据《公司法司法解释五》第3条第2款的规定推测，即无故罢免董事的，可以依照法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，确定补偿和补偿的合理金额。 可见，该考点实际上是2020年罢免董事考点的再现，但命题形式深入制度原理，考生在报考时不仅要了解其原因，还要了解其缘由。 答案：合法。 董事与公司之间是委托关系，参照委托合同的规定可以有偿也可以无偿。 因此，承诺董事无报酬并不违反法律的强制性规定，而是公司意思自治，对董事具有约束力。 解答解析： 《民法典》第七十九条规定：设立营利性法人应当依法制定法人章程。 《公司法》第十一条第一款规定：设立公司应当依法制定公司章程。 章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 《公司法司法解释五》第三条规定：董事任期届满前经股东大会或者股东大会有效决议解除职务，主张其解除不产生法律效力的，人民法院不予支持。 董事职务解除后，为补偿与公司的纠纷提起诉讼的，人民法院应当根据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同约定，综合考虑解除原因、剩余任期、董事报酬等因素，决定是否补偿以及补偿的合理金额这个问题是问章程的规定是否合法，首先要确认章程属于公司自治规则，在不违反法律强制规定的前提下，是一个尊重公司自治、合法有效、对公司、股东、董监有效的分析框架。 其次，问题中具体提到的章程内容规定了董事没有报酬，所以还需要分析这一点是否违反了法律的强制规定。 从命题和解题思路看，董事与公司的法律关系是委托公司，可以参照委托合同处理，可以约定有偿或无偿。 实际上，这也是《公司法司法解释五》第3条规定的制度基础。 因此，虽然没有规定报酬，但没有违反法律的强制性规定。 结合分析框架可以得到答案。

3 .刘先生对自己在招标过程中的行为应负什么责任？ 为什么？ 考点(董鉴高的信义义务命题和解题思路)本题考察的是董事的忠实义务和违反忠实义务的责任，属于法律考试的常规考点。 2020年调查过关联交易及其法规。 但是，正题命题也有不研究普通关联交易，利用关联关系损害公司利益的新意。 实际上，无论是违法损害公司关联交易，还是在正题上利用董事职权损害公司利益，本质上都是董事职权，在关联关系中既可能损害公司利益，也可能违反忠实义务。 因此，我们再次看到了虽然法考重点考点被重点调查，但命题形式灵活多样的趋势，再次说明了把握制度基础原理应对今后法考备考的重要性。 答：刘某对公司由此造成的损失需要赔偿，有收入必须归公司所有。 刘某系公司董事在招标中的行为违反了董事的忠实义务。 解答： 《公司法》第二十一条规定：公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《公司法》第一百四十七条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠诚义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 《公司法》第148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为： 违反挪用公司资金以其个人名义或者其他个人名义开户保存公司资金的公司章程规定，未经股东大会、股东大会或者董事会同意，向他人借贷公司资金或者向他人担保公司财产的违反公司章程规定，或者股东大会、股东大会同意与本公司订立合同或者进行交易的股东大会或者未经股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者接受与其所工作的公司为他人经营同类业务的他人与公司进行交易的佣金为自己的董事、高级管理人员违反前款规定取得的收入应当归公司所有。 上述法条是董事忠实义务的主要规定，桑磊法考法条定位科曾特别强调考生不可忽略《公司法》第21条的规定。 根据上述法条，本案中，先将刘某的身份定为董事，对公司负有忠实义务，不得利用关联关系损害公司利益。 其次，具体符合什么样的违反忠实义务行为呢？ 我们认为，此处明显不是典型的关联交易，属于利用职务便利为他人谋取属于公司的商业机会的行为，或者至少违反对公司忠实义务的其他行为。 因此，只需回答违反了对公司的忠实义务即可。 最后，违反忠实义务的责任既包括第21条规定的对公司损害赔偿的责任，也包括第148条规定的收益归公司所有的责任。

4 .艺风公司股东会关于事项2和事项3的决议是否成立、有效？ 为什么？ 考点：公司决议、罢免董事命题及解题思路：正题是对公司决议的综合考察。 公司决议的效力法考主观题的关键。 关于决议效力的考察，在2021年主题考试的全国卷、2020年、2015年、2012年的年均进行。 考生对决议效力的分析，只要总体把握有无程序瑕疵、内容瑕疵这两个要点，就可以从容回答。 但是，考生需要注意的是，这个问题的提问决议是否成立、有效。 对此，我国司法规定决议的效力瑕疵包括决议不成立、决议被撤销、决议无效。 相比之下，实际上，这个问题是否符合决议不成立的情况可以转化为决议是否符合可撤销或无效的情况。 考生可以据此回答。 答：两项决议均成立有效。 股东大会合法召开，华云投资没有签字同意，但持股比例只有20%，因此该决议经代表80%的表决权股东同意，决议成立。 关于事项2的决议是无故罢免董事的，没有违反法律和章程的规定。 有关事项3的决议是通过公司决议解除协议的，是公司单方面的意思，本身没有违反法律规定和章程的规定，程序合法，因此两项决议都是合法有效的。 解答解析： 《公司法》第二十二条规定：股东大会或者股东大会、董事会决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东大会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以在决议作出之日起60日内，请求撤销人民法院。 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以根据公司的请求，要求股东提供相应的担保。 公司依照股东大会或者股东大会、董事会决议办理变更登记的，应当在人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司向公司登记机关申请撤销变更登记。 《公司法》第四十二条规定：股东大会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。 《公司法》第四十三条规定：股东大会的议事方式和表决程序，除本法有规定外，由公司章程规定。 股东大会修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及对公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，应当由代表三分之二以上表决权的股东通过。 《公司法司法解释四》第五条规定，股东大会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人认为决议不能成立的，人民法院应当予以支持： 公司未召开会议的，除公司法第三十七条第二款或者公司章程规定不召开股东会或者股东大会直接作出决定，全体股东可以在决定文件上签名、盖章的以外。 会议未对决议事项进行表决的情况出席会议的人数或者股东拥有的表决权未在公司法或者公司章程中规定的情况会议表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的情况决议不能成立的其他情形。 《公司法司法解释五》第三条规定：董事任期届满前经股东大会或者股东大会有效决议解除职务，主张其解除不产生法律效力的，人民法院不予支持。 董事职务解除后，为补偿与公司的纠纷提起诉讼的，人民法院应当根据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同约定，综合考虑解除原因、剩余任期、董事报酬等因素，决定是否补偿以及补偿的合理金额分析决议的效力，建议考生先分析决议的程序，再分析决议的内容。 但是，考生要根据题目的提问，灵活运用。 根据解题思路分析的，可以提出本题是否成立和有效的问题，转化为是否符合不成立的情况； 是否符合不合法的有效情况。

实际上，这也是我们分析决议效力的一般程序，先看决议是否成立，不成立的决议当然不用撤销，也不用判断是否有效； 接下来，我们来看看已经成立的决议是否有效。 这也符合我们对2020年真题中决议效力的竞争分析。 首先，关于是否成立，因为以“艺风公司将于2020年7月22日召开股东大会”为题进行了说明，所以可以确定该股东大会是合法召开和决议的。 应该分析的是，华云投资反对后两项表决事项，拒绝签署。 华云投资拒绝签字同意，意味着该决议没有得到华云投资的同意票。 因此，有必要分析决议达到表决比率是否成立。 根据《公司法》第四十三条的规定，除特殊事项外，有限公司股东大会决议可以代表过半数表决权股东同意通过。 此外，根据《公司法》第42条的规定，除非章程另有规定，股东按出资比例行使表决权。 因此，基于事实，该决议得到了代表80%表决权的股东的同意。 所以通过决议的程序是合法有效的，决议成立。 其次，关于决议的效力。 从程序来看，两项决议召集程序并不违法，因此不是可撤销的情况。 在内容上，关于事项2的决议，是无理由地罢免董事，因为没有违反公司法和章程的规定，所以决议有效。关于事项3的决议，属于决议解除协议。 很多考生在分析这个问题时，都在纠结艺风公司是否有权解除。 实际上，这种混乱是没有必要的。 即使公司决定解除协议，当然也不会产生解除协议的效果，公司只是有意解除协议。 因此，第一，公司决议解除协议，协议并不因此当然解除，需要符合《民法典》等规定；第二，根据《民法典》等公司，即使无权解除协议，公司决议也无效对此，考生可将公司视为自然人，自然人在合同签字后，磕头解除合同，自然没有违法之处。 因此，该决议也不构成可撤销或无效的情况。

5 .张某、赵某能否解除与华云公司的《投资协议》主张？ 为什么？ 考点：股东出资义务命题与解题思路：正题是民商融合问题。 近年来，在商法选择问题中，多次出现民商融合的问题。 如2021年主题全国卷股权转让与担保、2020年、2018年股权无权处置、2015年出资协议违约责任等。 正题的审查与2015年的考题有相似之处。 实际上，作为这样的民商融合的主题，可以看到基本上以民法的形式属于实质考察商法问题的“形民实商”的试验法。 在本问题的具体答复中，涉及的是张某、赵某能否解除与华云公司《投资协议》的主张，实际上与华云公司未能履行出资义务的原因有关。 此外，他还提到了华云公司关于资金不足和张某、赵某也未履行出资义务的抗辩。 通过对题目和问题的分析，可以发现，正题在形式上是询问能否解除合意，而实质上相关商法的内容是股东在没有履行合意约定的出资义务的情况下能否解除合意。 考生也要把握好，对于法考时代商法的主要主题，如果不认真研究案件事实，仔细分析问题，就有可能把自己迷失在“雾中”。 答案1 :成立。 《投资协议》的约定，华云投资的任何出资不能按期缴纳的，守约方有权解除，《投资协议》合法有效，且华云投资未能按期履行出资义务，有权主张解除。 由于张某、赵某在2016年12月前未能履行出资义务，而华云投资的出资义务是在获得股东身份后签订法定义务，因此华云投资答2 :不成立。 张某、赵某因未能在2016年12月前履行出资义务，不属于守约方，无权解除合同； 由于华云投资的出资义务在取得股东身份后是法定义务，张某、赵某未履行出资义务的抗辩不成立。 解答：本题是基于法理的解答，没有直接司法法条的根据。 从命题和解题思路可以看出，这个问题首先要回答张先生和赵先生的主张是否成立。 根据案件事实，《投资协议》约定，华云投资的任何出资不能按期缴纳的，守约方有权解除《投资协议》。 该约定是当事人的自愿表示，没有违反法律规定，因此有效。 此外，张某与赵某系以艺风公司名义主张解除协议，艺风公司为守约人，其主张可以成立。 当然，从回顾版的事实来看，这一问题张先生、赵先生以艺风公司的名义主张解除协议并不明显属于艺风公司的法定代表人，张先生、赵先生自身并不履行出资义务，不属于守约方，因此不能主张的不同观点但从目前事实来看，笔者认为，在公司决定解除协议的股东大会决议合法成立的情况下，张某、赵某作为公司代理人代表公司主张解除协议也并非不当。 但是，仅限于回忆版的事实，列举两种观点。 其次，要回答正题的问题是艺风公司的答辩是否成立，这是很多考生的疏漏。 事实上，在处理这种主张是否成立的问题时，考生还需要关注命题人提供的答辩事实。 正题上，艺风公司关于张某、赵某也未履行出资义务的抗辩是否成立？ 从公司法的角度看，股东出资义务是法定义务，因此艺风公司《投资协议》对华云投资约定的出资义务在获得股东身份后成为法定义务，合同其他当事人不能以不履行义务作为不履行股东出资义务的抗辩，抗辩成立

对此，考生可以从两个角度把握。 首先，与《投资协议》一样，最高法在《民法典合同编理解与适用》中特别明确了合伙合同是共同行为而不是双边合同，因此不存在同时履行抗辩权的情况。 《投资协议》是否属于共同行为在理论上尚无定论，但对公司的出资义务并不是在双务合同项下同时履行抗辩权的义务。二、从法考真题的设置来看，这种区分投资合同义务和出资义务的做法，在2015年的法考真题中， 在未履行投资协议约定的出资义务，能否主张违约责任的问题上，法考真题回答的核心是不能主张继续履行的违约责任。 在这个问题上投资者没有获得股东身份，因此不能基于“加入公司组织自由原则”要求投资者一定要继续履行。 实际上，本问题的想法与这个问题的想法一致。 也就是说，在《投资协议》的履行和违约责任抗辩中必须考虑组织法的规则。 不同的是，本问题中投资者因获得股东身份而负有出资类法定义务，而2015年本问题中投资者未获得股东身份，因此不能强制投资者认缴出资成为股东。 这一关于《投资协议》履行和违约责任的分析思路，预计未来仍将是法律命题人的主要分析思路，需要考生有所把握和体会。

6 .艺风公司是否可以向企业登记机关申请注销华云投资的股份和股东登记？ 为什么？ 对华云的投资返还1000万元的行为合法吗？ 为什么？ 考点：除名、减资命题及解题思路：本题是对股东除名和减资程序的考察，属于法考常规考点。 首先，考生必须知道《投资协议》是股东与股东、公司之间的合同约定，是合同的法律关系，取得股东资格后股东与公司的关系也受公司法规定的股东法律关系的规制。 因此，投资协定的解除并不导致股东身份的当然丧失。 为了保护公司债权人，必须经过除名和减资手续等。 实际上，股东除名制度在2020年的法律考试中被调查了，减资手续在2017年被调查了。 对于单独的考试点，考生并不熟悉，结合《投资协议》取消弹性考试，可能会有一定的困惑。 对此，正如反复强调的那样，应对法律考试需要提高基础，只知道法条是不够的，需要把握法条背后的制度原理。 答：不能申请注销。 解除《投资协议》并不意味着股东身份的剥夺。 艺风公司剥夺华云投资股东身份的，经合法减资手续和股东除名手续后，方可向企业登记机关申请变更登记。 行为是不合法的。 返还投资金是减资行为，必须经过法定减资程序。 作出合法成立的减资决议。 依法向编制资产负债表和财产清单的债权人通知并公告，向企业登记机关办理变更登记。 解答： 《公司法》第177条规定：公司需要减少注册资本的，应当编制资产负债表和财产清单。 公司应当自作出削减注册资本决议之日起十日内通知债权人，并在三十日内在报纸上公告。 债权人有权在收到通知书之日起30日内，未收到通知书之日起45日内，要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 《公司法》第一百七十九条第二款规定：公司增加或者减少注册资本的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。 《公司法司法解释三》第十七条规定：有限责任公司股东不履行出资义务或者提取全额出资，经公司催告缴纳或者返还，在合理期限内未缴纳或者返还出资的，公司以股东大会决议解除该股东的股东资格，该股东认为该解除行为前款规定的，人民法院应当在判决时予以解释，公司应当及时办理法定减资手续或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。 在法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求有关当事人承担相应责任的，人民法院应当予以支持。 首先，对于艺风公司申请注销华云投资股权和股东身份的申请，投资协议和股权不是同一法律关系，《投资协议》解除并不代表股东身份发生变化。 理论上，这是合同法律关系与股东法律关系的区别，在实践中也得到了法院法院的确认； 我国关于剥夺股东身份的规定仅在《公司法司法解释三》第17条规定，该规定针对的是未履行出资义务或提取全部出资，由于正题中华云投资已履行一期出资，其出资为经过减资手续完全返还的一方因此，首先要经过减资过程，在此基础上完全杜绝华云投资的减资。 但是，这有一个理论问题。 也就是说，该减资构成不同的定向减资，理论上需要该定向减资股东的同意决议成立。 或者必须先经过股票回购流程，并征得华云投资同意，再经过减持流程。

对此，我们强调，从案例事实来看，命题人已经把黄金打给了华云投资，事实也不表示华云投资拒绝接受，所以我们认为华云投资并不反对这个定向降资，需要经过降资过程才能产生降资的效果。 在经过合法减资手续后，经过除名手续，需要解除华云投资的股东资格，然后可以申请注销股东资格。 其次，返还1000万元投资金的行为，股东出资并交付公司后，一般属于公司财产，未经法定程序接受出资的行为属于逃避出资。 正题公司将出资返还华云投资的行为需要经过减资过程才能实现。 当然，在前面的分析中，我们讨论了这个减资过程是定向减资，一般需要得到股东的同意。 相比之下，从理论和实践上看，《公司法司法解释三》解除后，履行的部分从合同法的角度看应该承担返还义务，此时华云投资由于《投资协议》的解除，一般没有定向减持的同意权； 此外，从案例事实来看，命题人似乎有意回避了这个理论争论问题。 没有通过华云投资拒绝接收退款的事实避免了这个问题。 对于减资手续，只要对应法条定位搜索即可。

解题老师：桑磊法考试当启明老师。

北京大学法学博士、中国政法大学助理教授、原司考命题人，现任桑磊法考商法主讲老师。 2005年进入北京大学元培计划实验班，2009年送法学院研究生，2011年免试的硕博连读。 2015年进入中国政法大学民商经济法学院，主要学习公司法、证券法等课程。 课程受到好评，2019年、2021年被选为“中国政法大学最受本科生欢迎的10位老师”之一。 善于在掌握知识的基础上进行知识的传承、升华、再创造，不深入实际，不浮躁，不独立思考，不随波逐流； 对法考命题的特征、规律有较深的研究。