王泽鉴：立法技术、人格权、债权、法学教育……我对《民法典》的七点看法

采访=北京德恒所荣恒律师

来源=微信公众号|德恒深圳

编者按： 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国民法典》，是新中国建国以来中国法制史上具有里程碑意义的大事。

广大读者朋友深入了解《民法典》的创生背景、意义、立法程序，探索立法程序中争议极大的重大法律问题，揭示《民法典》的精髓，更好地在司法实务和日常生产、生活中运用《民法典》 北京德恒律师事务所特邀参与《民法典》立法的法律专家和知名法律学者本次专访嘉宾是中国台湾民法知名学者王泽钧教授，敬请关注。

受访者：王泽钧教授

台湾大学法律系学士、硕士，慕尼黑大学法学博士，台湾大学法律学院名誉教授，原台湾地区“司法院”大法官，著名法学家。

记者：荣怿

中国政法大学法学学士学位，台湾大学法学硕士学位，现就职于北京德恒律师事务所。

一、民法典打造以民法为核心的私法秩序

荣怿：首先想请王老师谈谈中国大陆制定民法典的历史意义。

王泽钧：中华人民共和国于2020年5月28日通过的一九四九年中华人民共和国成立以来的第一部民法典，具有深远的历史意义。 2020年完成这项重大立法工作，是出于适应中国崛起，希望构建以民法为核心的私法秩序和法治社会的政治意愿和信念。

应当特别强调的是，《民法典》第三条明确规定：“民事主体的人身权利、财产权利和其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。” 人身权包括人格权和身份权。 组织包括公权力组织。 民法的许多条文反复重申这一原则，就是宣示民事权利的构建、合法权益的保护、为权利而奋斗、人格尊严的体现、民法的使命和实践任务。

二、法律规范应避免空乏及概念不确定。

荣怿：您觉得这次民法典的立法技术与规范风格是怎么样的？

王泽钧：立法技术体现法典的风格和法的适用。 首先，民法典设置了许多行为规范，强调社会主义法的教育功能。 其次，采取“依法”、“依法”、“法律有规定”等立法方式。 例如，《民法典》第238条规定：“侵犯物权，造成权利人损害的，权利人可以依法请求损害赔偿，也可以依法承担其他民事责任。” “依法”是什么意思？ 《民法典》指第1165条关于侵权责任的规定时，第238条没有实质性意义。 这样的条文非常多，成为规范模式。 使用不确定法律概念的规定很多。 例如，《民法典》第1185条规定：“故意侵犯他人知识产权，情节严重的，被侵害人有权要求相应的惩罚性赔偿。” 如何认定惩罚性赔偿额是惩罚性赔偿制度的核心难题，立法上往往设有比较明确的标准。 立法的难题是如何不逃避摘要条款，不逃避司法，或者不逃避立法者的责任。

三、民法典与台湾地区民事法律相比，各有特色

荣怿：民法典与台湾地区“民法”相比，有哪些内容是您想特别谈一下的吗？

王泽钧：首先列举两个规定来说明。

1 .胎儿保护。

台湾《民法》第6条规定：“人的权利能力，从出生开始，最终死亡。” 第7条规定：“胎儿以将来的非死产者为限，对其个人利益的保护视为既出。 ”《民法典》第十三条规定：“自然人从出生到死亡都具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。” 第十六条规定：“涉及遗产继承、赠与等胎儿利益保护的，视为胎儿具有民事权利能力； 但是，胎儿出生时死亡的人，民事权利能力从一开始就不存在。 ”。 民法典采用较为熟悉的文字，并举例说明其适用对象。 问题是概括性不足。 例如，胎儿被他人非法侵犯身体、健康等人格法益，如何保护？

2 .法人侵权行为。

台湾地区民法第28条规定：“法人对其董事或者其他有代表权的人为了执行职务给他人造成的损害，与该行为人共同承担赔偿责任。” 《民法典》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务给他人造成损害的，由法人承担民事责任。 法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。 ’问题是法人侵权责任的要件是什么？ 法人对法定代理人的追偿，如果法律或者法人章程没有规定，如何处理？ 查阅民法典没有追偿权的规定，会引起解释适用的问题。

上述案例是研究民法典的一种方法，即从比较法上寻找民法典规定的来源，旨在认识所采用的不同规范模式和立法理由，发现民法典特色与社会发展的互动关系。

四、民法典中国特色社会主义特质显著

荣怿：您对民法典各编的内容有哪些总结和心得？

王泽钧：认识民法典的重点是发现民法的中国特色，探寻其规范功能、面临的社会问题以及未来的发展方向。 以下简要整理民法各篇要点：

传统法人制度的重构

关于法人制度，抛弃传统的民法社团和财团的分类方法，将法人分为营利性法人和非营利性法人，创立非法人组织。 特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城乡合作经济组织、基层群众组织法人。 这些特别法人具有公法人性质，使居民委员会、村民委员会等具有参与民事关系的重要职能。 法人制度具有扩大民事主体、协调结社自由和社会控制的功能。

社会主义公有制物权法与私有财产保护

物权法最能体现中国特色社会主义发展的要求。 《民法典》第二百零六条规定：“国家以公有制为主体，共同发展多种所有制经济，按劳分配为主体，多种分配方式并存，坚持和完善社会主义市场经济体制等社会主义基本经济制度。 国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济发展。 国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。 ”

物权法实践三个任务：

依法平等保护国家、集体、个人的物权和其他权利人的物权，任何组织或者个人不得侵犯。

采用物权法定原则，设计物权种类和内容，期限可以最大限度地发挥土地公有制经济效益，使土地进入市场，活跃市场经济。

保障个人财产。 私有财产体现了维护个人自由和人格尊严。

用益物权最能体现公有制物权法的功能。 民法典规定了五项用益物权：

土地承包经营权：农村集体经济组织实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。 农民集体所有和国家所有农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。 土地承包经营权制度对大陆土地改革和公有制发展具有重要效用。

建设用地使用权：建设用地使用权人依法对国家所有土地享有占有、使用、收益的权利，有权利用该土地建设建筑物、构筑物及其附属设施。 建设用地使用权可以在土地地表、地上或者地下分别设立。 建筑用地使用权相当于传统民法中的地上权。

宅基地使用权：宅基地使用权人依法对集体所有土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建设住宅及其附属设施。

居住权：居住权人有权按照合同约定对他人住宅享有占有、使用的用益物权，满足生活居住的需要。 该物权是制定民法典时增设的，是否必要，颇有争议。 所以，增设这个旧物权是为了满足年老生活的需要。

地役权：地役权人有权按照合同约定，利用他人房地产，提高自己房地产的利润。

各种用益物权的设立、内容、期限等，在此很难详细论述。 值得一提的是，民法典对各种物权的可转让性和抵押性作出了规定。 土地承包经营权可以交换、转让。 建设用地使用权可以转让、交换、出资、赠与或者抵押。 但是，法律另有规定的除外。 宅基地使用权可以转让。 居住权不得转让、继承。 地役权不得单独转让。 土地承包经营权、建筑用地使用权等转让的，地役权一并转让。 但是，合同另有约定的除外。

关于担保物权，民法典设有抵押权、质权、留置权。 抵押权一般以财产为对象。

《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： 建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 海域使用权； 生产设备、原材料、半成品、产品； 正在建设的建筑物、船舶、航空器； 交通工具； 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产集中抵押。 ”

《民法典》第399条载明土地所有权，宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得设定抵押。 但是，法律规定可以抵押的除外。 这项规定旨在维持公有制。 一般抵押权被作为财产设定抵押，并不局限于以特定物为客体，而是与传统民法不同，其目的在于发挥担保物权的功能。 明确建设用地使用权必须设定抵押，使该用益物权具有担保功能，搞活公有制市场经济。

合同法：违约责任国际化

民法典共有1260条条文，合同共设526条条文，约占42%，在民法典中处于优越地位。 合同法的重要性，一是合同法系市场经济的核心机制二是民法典未设债务篇，合同法规定应当参照婚姻、收养、监护等身份协议以及其他非因合同引起的债权债务关系。

合同法最具特色的是违约责任国际化，参照联合国国际动产买卖法，制定现代化的违约责任，其重点有三。

采用统一违约概念，不再区分不能给付、迟延给付、不完全给付等类型违约情形。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 对于金钱以外的债务，法律上或者事实上不能履行的，免除履行义务。

归责原则采用严格责任，不需要债权人有过错。 当事人一方因第三人原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。 因不可抗力不能履行合同的，应根据其影响部分或全部免责。 损害赔偿额包括履行合同后获得的利润，但不得超过违约方在订立合同时预见的或者应当预见的违约造成的损失。 双方当事人都违约的，应当各自承担相应的责任。 当事人违约给对方造成损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。

违约责任与买卖物瑕疵责任一体化。 《民法典》第617条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第五百八十二条至第五百八十八条的规定承担违约责任。 ”

关于违约责任的精神损害赔偿，《民法典》第996条规定：“当事人一方的违约行为损害了对方的人格权，且造成重大精神损害的，被损害方选择承担违约责任的，被损害方请求精神损害赔偿本条规定相当于台湾地区《民法》第227条之一的规定。 债务人因不履行债务导致债权人人格权受到侵害时，使用准《民法》第195条的规定请求相当于非财产性损害金额的金钱赔偿的规定。 立法的目的是肯定违约责任和侵权责任的竞合，加强对人格权的保护。

侵权责任

侵权责任法是协调行为人的自由和对受害者的保护，分配损害的风险。 《民法典》第1165条第一款规定：“行为人因过失侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 采用法国的概括性保护原则。 问题是什么是权益？ 权利以外还包括债权和其他纯粹的财产损害吗？ 侵权责任有三大特色：

1 .应当请求精神损害赔偿的，除侵害自然人人身权益外，还包括故意或者重大过失造成的具有自然人人身意义的特定物。

2 .明确网络侵权责任。 网民或者网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

3 .增设医疗损害责任，规定患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 医疗责任包括侵权责任和合同责任，是竞争关系。 《民法典》在2013年修改了增设医疗合同。 德国医疗责任偏重合同责任，民法典偏重侵权责任，是一个值得研究的课题。

婚姻与继承：男女平等原则与婚姻自由

大陆提倡一夫一妻、婚姻自由、男女平等，期限可以改变传统的社会制度，婚姻家庭篇和继承篇都有详细的规定。 《德国民法典》第1042条规定，禁止包办、买卖婚姻或干涉婚姻自由，禁止通过婚姻索取财产。 这项禁止规定在一定程度上说明了社会的现实问题。

继承篇规定国家保护自然人的继承权，继承权男女平等。 启示性的是关于继承顺序和分配的规定：

第1129条规定：“丧偶的媳妇对婆婆、丧偶的女婿对岳父母，履行主要扶养义务的，为第一顺序继承人。”

第1130条规定：“同一顺序的继承人继承遗产的份额一般应当均等。 对生活有特殊困难、劳动力不足的继承人，在分配遗产时应当予以照顾。 对被继承人履行了主要扶养义务的继承人，或者与被继承人一起生活的继承人，在分配遗产时可以分得很多。 有扶养能力和有扶养条件的继承人，不履行扶养义务的，分配遗产应当不分或者少于。 继承人协商同意的，也可以不均等。 ”

第1131条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的被继承人的扶养较多的人，可以分适当的遗产。 ”的规定。

第1132条规定：“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。 遗产分割的时间、方法、份额由继承人协商确定。 协商不成的，人民调解委员会可以调解或者向人民法院提起诉讼。 ”

前掠继承篇的规定体现了传统继承制度的社会功能和现代社会养老生活保障的功能。

五、可以不设债编，但要有债法

荣怿：民法典为何不设债编？对于相关问题该如何适用呢？

王泽钧(民法典中没有设置债务篇，不是否定债务篇在民法体系上的价值，而是从立法技术的角度出发。 从1986年开始陆续出台《民法典》《民法通则》《合同法》0《物权法》《侵权责任法》0，综合相关规定制定债务编制是一项费时费力的工作。 在民法典的最后一篇中规定了侵权责任，隔离了合同和侵权责任两种民事责任制度，尤其是侵权责任篇和人格权篇的规范相关。 这种体系构成缺乏外部逻辑性和内在法律原则的一致性，造成了理解的困难和法律适用上的问题。

具体理解和应用时，请参考以下内容。

合同法规定的参照适用

民法典处理身份法上的协议与合同外债务的关系，参照适用合同法规定的方法。

1 .第464条规定：“合同是民事主体之间关于民事法律关系的设立、变更、终止的协议。 婚姻、收养、监护等身份关系协议，适用该身份关系的法律规定； 没有规定的，可以根据其性质参照本篇的规定适用。 ”

2 .第468条规定：“非因合同引起的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定； 没有规定的，适用本编辑通则的有关规定。 但根据其性质不适用的情况除外。 ”

合同法的规定参照适用于合同外债的关系。 包括无因管理、不当得利、侵权责任、合同签订责任等。 如何将合同法的规定一般化并应用于个案参考，应该就个别债务的关系进行认定。 以下，对无因管理进行说明。

准合同

民法典编第三分编准合同规定了无因管理和获取不当利益这两项重要债务的关系。

1 .无因管理

《民法典》第979条规定：“管理人没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受到损失而管理他人事务的，可以向受益人请求偿还为管理事务而支出的所需费用； 管理人因管理事务受到损失的，可以向受益人要求适当补偿。 管理事务不符合受益人真实意思的，管理人不享有前款规定的权利，但受益人真实意思违反法律或者违反社会公德的除外。 ”

另外，第980条规定：“管理人管理事务不属于前条规定的情况，但受益人享有管理利益的，受益人应在其所得利益范围内向管理人承担前条第1款规定的责任。 ”

民法典关于无因管理的规定基本采用德国民法立法例

2 .不正当利益

《民法典》第985条规定：“利益方没有取得不正当利益的法律依据的，遭受损失的人可以向利益方请求返还取得的利益。 但有下列情形之一的除外： 为履行道德义务而进行的支付； 明知没有债务到期前偿还支付义务的债务的清偿”

现代不当得利法采用类型化理论，区分不当得利与非不当得利的给付，两者功能和成立条件不同。 前者是指因调整给付关系失败而发生的无法律原因的财产变动。 后者保护权益归属不受侵害，不以故意过失、违法或受到损害为要件，具有补充侵权责任保护权益的作用。

民法典规定的不当得利，是指仅限于提供不当得利，侵害他人权益的，如无权处分他人财物、无权占有、使用他人财物、添附物品、侵犯知识产权等，是否应当创设侵权不当得利，是不当得利法发展的依据

没有债务也可以，但需要借款方法

民法典未设债务篇，对合同外债的关系参照适用合同法的规定，创设准合同，涉及民法体系的逻辑性和法的适用。 民法典可以没有债务篇，但法学有债法，需要构建债务关系的理论体系，增进对债务关系的理解，明确法律适用。

六、人格权是否独立成编具有重大争议，现行体系有利有弊。

荣怿：老师怎么看待民法典将人格权独立成编这件事？

王泽钧(民法典制定过程中，最具争议的问题是人格权是否应当独立编辑，只是需要加强侵权责任编辑对人格权的保护。 赞成前者者强调独立篇有利于人格权的保护，阐明大陆民法的主要特色。 在反对独立篇的情况下，笔者认为加强侵权责任法的保护规定也可以达到这一目的，维护民法体系的完整性。 经过激烈的讨论，民法典在第四篇中规定了人格权。 其原因应根据历史经验认为，进一步加强人格权的保护，提高法院对人格权处理的认识，促进人格权法在理论和实务中的发展。

人格权编辑本身并没有明确界定侵犯人格权的请求权规范，它规定的是许多个别人格权的概念、保护范围，因此应当连接以适用侵权责任法。 从这个意义上说，人格权编辑是侵权责任法的辅助规范，不具有法律适用的完整性，这也是学者反对人格权独立编辑的重要理由。

民法典中未一般化的人格权似乎避免了采用德国联邦宪法法院创立的一般人格权，但没有规定个别人格权的上位人格权概念，是个别人格权解释和发展的基础。 《民法典》第990条第2款“人身自由、基于人格尊严的其他人格权益”，指的是什么与“人格权”有何不同？

应参照的是台湾地区《民法》第18条的规定。 “人格权受到侵害的，应当请求法院消除该侵害。 如果有侵害的危险，必须要求防止。 前款的，应当以法律有特别规定的人为限，请求损害赔偿或者抚慰金。 ”

人格权具体化为生命、身体、健康、自由、名誉、隐私、贞操等其他人格利益。 这些人格法益是人格权的具体化，属于个别人格权。

人格权编辑特别有意义的是第1025条关于言论自由和人格权的规定。 言论自由具有自我实现、促进民主制度发展、追求真理的价值。 人格权体现了人性尊严和人格的自由发展，名誉是人的第二生命。 两者是宪法保障的基本权利，应当区别言论作为事实的陈述或者评价来追究，并认定其侵权责任。 《民法典》第1025条及1026条在对事实陈述的言论中规定，深值为肯定。 对于评价性言论，必须采用言论是否为善意正当评论的评判标准。

被害人因侵犯人格权向加害人请求损害赔偿的，应当以侵害行为具备侵权行为的要件为前提。 《民法典》第1165条第一款规定：“行为人因过失侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。” 他人民事权益包括人格权。 《民法典》第1165条是人格权侵害责任的请求权基础。 人格权篇的规定是侵权责任篇的辅助性规定。 该规范模式带来了法律适用的复杂性，在处理案例时必须结合侵权责任篇和人格权篇的相关规定，才能建立完整的请求权规范。

七、民法典促成中国民法重要转型，对法学教育提出更具挑战性要求。

荣怿：王老师对我们大陆法学教育和法律人有什么样的期待呢？

王泽钧：民法典的制定使大陆民法的发展走向立法论转向解释论，此涉及私法法源、法学方法论与法律教育，简述如下：

私法的起源

1986年通过的《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，必须遵守国家政策。” 国家政策体系包括意识形态和各种纲领规程等。 《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，必须依法； 法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。 ’习惯是指习惯法。 这一规定删除了国家政策作为法源，具有重大的法治意义。 有人建议在立法过程中借鉴台湾地区《民法》第1条的规定。 “民事、法律未规定者，按习惯； 无习惯者，依法依理。 ”但是，由于没有被采用，发生民事纠纷，导致法律和习惯没有规定时法的适用问题。

法律和习惯是直接法源，判例和学说是间接法源。 早期大陆法律不具备，立法多采用抽象原则规定，最高人民法院判决、意见、指导原则具有事实约束力，具有统一法律见解的功能，可称为法官法。 近年来，案例教学在大陆法学界越来越受到重视，最高人民法院设立司法案例教学院，高校开设案例教学课程，在法学杂志上刊登案例教学，民法评注层出不穷。

正如康德所说：“有理论却没有实务，接近空谈； 即使有实务，如果没有理论，似乎也几乎是盲目的。 》整合案例学说、建构法释义学，系统化现行法律，稳定法律适用，减轻论证负担，维护法律形成的空间，对民法研究的开展具有重要意义。

法学方法论

民法典的主要任务在于法的适用，也就是所谓的法律思维和法学方法论，这也是比较法的课题，有利于我们更深刻地认识一个国家或地区法律的形成和发展过程，有利于本国或地区法律的解释适用。 法的适用或解释论通常包括法的解释、法律原则和概括条款的具体化以及法的不断创造。 近年来，大陆法学界开始重视法律解释。 民法典设置了许多法律原则和不确定的法律概念，应通过案例比较研究形成类型和次要法律原则，并在案例中具体化。 民法典密度不够，如何在类推适用和目的性的限度上填补违反法律规范规划的法律漏洞是理论和实务的重要课题。 法的适用和解释论是大陆民法的发展重点，台湾地区在这方面有一定的经验或值得借鉴。

法律教育

光靠法律是不能自己工作的，一定有人。 这是中国的古训，这是法律教育和民法发展的关键。 中国传统法律教育偏重理论，当前正在推进理论与实务相结合的教育改革，提高对法的理念和社会的认识，增加具有方法论的案例分析，以促进法律工作者具有相同的法律思维和论证能力，促进法律适用的稳定性，特别是当前实务界强调的“同案同判”

民法典的颁布，给中国的法学研究和法律教育带来了艰巨的任务。 德国法学家Zitelmann于1900年《德国民法典》年任柏林大学校长，在他的着名就职演说《论法的漏洞》中，尤指“培养具有法律理念、广泛适用法律、符合社会需要、推动法律进步的法律工作者”

荣怿：您还有什么要对我和德恒律师说的吗？

王泽鉴：我以前多次强调过，学法律的人，每天至少需要读一个案例。 对照民法典研究《法律思维》，加强法律论证能力！

2020年7月

读判决是最基本的任务，我大概每天都在读判决，不读判决的话，我不知道我能研究什么。写文章的话，如果说没有判决的时候，我就不会写，我觉得那就等于空谈。——王泽鉴

每一个经典案例，都是顶级高手的实战教育。 在这些案例中，可以看出：

最高法官如何解释和运用法律，解决复杂的现实问题；

一流的律师，如何设计自己的诉讼策略，既保持专业，又有公平熟悉世事、人情世故的智慧。

自2013年中国裁判文书网开通以来，截至目前，收录的最高人民法院民商事审判案例共2.9万件。 此外，2000年至2013年，通过相关图书和报纸可以获得的最高院民商事审判案例也达到6000多起。 在这3万5000起案例中，哪一个是值得研究的权威案例？

为了解决这一问题，麦读特别邀请了原最高院审判委员会副部级专职委员、现任最高院咨询委员会副主任、中国法官协会副会长杜万华，作为本书的总编辑进行了统一检查。从 3.5 万案件中精选 3000 件，精挑细选，筛沙存金，在最终凝聚的 786 万字中，没有冗余，件件经典，都是确定了新的裁判规则、值得载入史册的案例。安心阅读，必有收获。

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