2017年司法考试卷四第一题参考答案，2017年国家司法考试卷四试卷及答案

司法考试答案于9月21日晚20时公布，同时开设“2017年国家司法考试试题参考答案异议区”。 敬请广大考生关注，率先确认2017年国家司法考试权威答案，在此祝各位考生取得理想的司法考试成绩。

受司法部国家司法考试办公室委托，中国普法网目前将公布2017年国家司法考试试题参考答案。 未经许可，任何单位和个人不得转载。

试卷四

本书通过案例分析的形式重点考察考生的法治思维和法治实践能力。 考生回答的其他观点，如果充分利用相关法学原理，符合法律规定，理论充分，也可以作为评价参考。

一、

侵略

二、

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1 .甲、乙构成共同绑架罪。 )甲和乙企图绑架，利用了丙不知道的行为。 丙误将周某的子女非法拘禁为金氏子女，乙以此实施索要金氏财物的行为，是将他人劫持为人质，并勒索第三方财物，构成绑架罪犯罪，构成共同绑架罪。 )甲、乙所犯绑架罪未遂，可从轻或减轻处罚。 理由是侵犯了小周孩子的人身权利，但没有钱的顾虑，没有侵犯，也不能侵犯钱的人身自由和权利，当然也不能勒索钱的财产，所以绑架未遂。

2 .甲乙双方协商放弃犯罪时，乙方故意承诺甲方放弃犯罪，实际利用原犯罪，谎称向赵某拐卖儿童，继续实施勒索赵某财物的行为，构成诈骗罪和诈骗罪想象竞合犯，应从重罪论处。 理由是，由于人质消失，其行为不仅构成敲诈罪，还构成诈骗罪。 乙方发给赵先生的是引起赵先生恐慌和担忧的虚假信息，具有虚假性质和威胁性质，构成诈骗罪和诈骗罪的想象竞合犯，应从重罪论起，数以前犯的绑架罪(未遂)、罪并罚。

)丙构成非法拘禁罪和故意杀人罪的，应当分别定罪量刑，然后数罪并罚。

))丙方欺骗子女脱离父母、以实力控制，是以非法剥夺他人人身自由为目的所实施的行为，构成非法拘禁罪。 丙方未参与甲、乙的绑架计划，不知道甲、乙实施了绑架犯罪，因此不构成与甲、乙共同绑架罪，单独构成非法拘禁罪。

丙方犯非法拘禁罪是甲、乙共同实施绑架罪的一部分——将他人作为人质绑架，甲、乙对丙方的非法拘禁行为负责。 甲、乙、丙方在非法拘禁罪范围内构成共同犯罪； 甲、乙既构成绑架罪，又构成非法拘禁罪，想象竞合犯，从重罪论丙方无绑架犯罪故意，只有非法拘禁罪故意，故只能成立非法拘禁罪。

()答案1 )丙方为控制儿童捆绑行为致使其死亡，构成故意杀人罪。 这是一种极其危险的侵犯人身权利的行为，可能导致死亡，可以评价为杀人行为。 丙方主观上有明知故犯的态度，属于间接故意杀人，构成故意杀人罪。 甲、乙对人质死亡无故意、无过错、无辜。 具体来说，丙方的杀人故意行为超出了非法拘禁共同犯罪故意范围，应当由丙方单独负责，甲乙双方有罪、无辜。

答案2 (丙构成过失致死罪。 丙方应当预见自己的行为可能导致儿童死亡，但丙方不希望、不容忍儿童死亡，主观上属于疏忽过失，构成过失死亡罪。

根据事先分工，照顾孩子是丙方的责任，孩子的安全由丙方负责。 甲乙两人都不在现场，不能保证防止、避免孩子死亡。 因此，甲、乙不构成过失死亡罪。

三、

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1.(1)无效。 二审判决应当在宣告后生效。 本案二审判决未判给被告人李某，李某也未送达判决书，在裁判文书网上发布判决书也不等于对李某宣判，李某因不知道判决内容，本案二审程序未宣告，判决未生效。

)2)一审审判的生效时间，从审判到达的第二天起计算上诉、抗诉的期限，经过上诉、抗诉的期限，未上诉、抗诉的一审审判生效。 我国实行二审终审制，普通案件的二审审判是终审审判，但需要送达后才能生效。 即二审法院宣告判决或定期送达裁判文书后发生法律效力。

2. )1)当事人及其法定代理人、近亲属应当先向s市检察院提出。 案件重大、复杂、疑难病症的，省检察院也可以直接受理。 )2)当事人一方对s市检察院决定不抗诉，继续向省检察院提起诉讼的，省检察院应当受理，经省市两级检察院处理后，没有新的事实和证据，不予立案复查。 )3) s市检察机关认为判决、裁定确有错误需要抗诉的，应当向省里提请抗诉。 )4)省检察院认为判决裁定有错误的，可以直接向省高院上诉。

3.1 )经审理可以查明事实的，应当查明事实后依法审判。 )2)经审理仍不能查明事实，证据不足的，不能认定原审被告无罪的，应当宣告原审被告无罪。 )3)审理发现新证据，超过刑诉法规定的命令再审期限的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

4 .省高级法院可以提起审判，也可以指令下级法院再审。 )提审由省高院组成合议庭，作出的判决为终审判决裁定。 提审的案件，应当是原判决裁定事实正确但适用法律错误的，或者案件疑难、复杂、重大，或者不宜由原法院审理的。 )2)省法院指令再审，一般应当指令s市中院以外的中级法院再审，按照二审程序进行。 如果更有利于查明案件事实，纠正审判错误，也可以指示s市中院再审。 s市中院应另行组成合议庭，按照二审程序进行。

5 .法院可根据情况，既判有罪，也判无罪。 )本案是审判监督程序案件，法庭审理的对象是生效法院的判决裁定是否有误，判决有罪无罪的依据是案件的事实、证据以及适用的法律是否确实无误。 )2)检察抗诉是引起再审程序的理由，要求其无罪判决已不是诉之意，也不是公诉方，辩护双方意见不可能一致。

四、

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1 )答案1 )本案应当依照民间借贷法律关系认定和处理。 理由是民间借贷司法解释第二十四条第一款规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款人到期后无力偿还，借款人请求履行买卖合同的，人民法院应当依照民间借贷法律关系审理，向当事人解释诉讼请求的变更当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 民间借贷司法解释第二十四条第二款，根据民间借贷法有关审理的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务的，借款人可以申请拍卖买卖合同标的物偿还债务。 拍卖所得价款与应当偿还借款本息数额之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

答案2 :必须根据抵押合同办理。 根据民法总则第一百四十六条第一款“行为人与对方以虚假表示实施的民事法律行为无效”，认定买卖合同无效。 再者，民法总则第一百四十六条第二款“以虚假意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律的规定处理”，应当将隐藏行为认定为抵押合同，依照抵押合同处理。

2 .甲方只有在s企业财产不足以清偿债务的情况下，用个人其他财产清偿； 个人独资企业法第三十一条规定，“个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资者应当以其个人其他财产清偿”。 丁应当承担连带保证责任根据担保法第十九条的规定，未约定保证责任形式的，按照连带责任保证承担责任。 戊不承担责任，其质权因失去占有而消灭。

3 .合同有效，庚的知情同意不影响合同效力。 耿已取得所有权，甲方有权处分，庚通过注册取得所有权。

4 .甲方有权领取。 因甲方有权占有，租赁合同有效，甲方可以征收房屋法定利息。

5 .由甲方承担。 根据合同法第142条的规定，除非当事人另有约定，标的物的风险自交付之日起转移。

6 .耿有请求权。 保险法第四十九条第一款规定，保险标的转让的，保险标的的受让人继承被保险人的权利和义务。

五、

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1 .存在。 )昌顺公司股东人数少不设董事会的做法符合《公司法》第五十条的规定，但此时刘昌的职位必须是执行董事而不是董事长。 )昌顺公司股东人数少不设监事会符合《公司法》第五十一条第一款的规定。 但根据该条第4款的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事，钱顺不得兼任监事。

2.1 )通过三分之二以上的决议形成关于减资的股东大会决议。 即符合《公司法》第四十三条第二款的要求，形成有效的股东大会决议。 )2)编制资产负债表及财产清单。 )3)依照《公司法》第177条第2款的规定，自减资决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。 )4)向公司登记机关提交相关文件，办理变更登记。 注册后才发生注册资本减少的效力。 第五，公司章程也要修改。

3.1 )钱顺罢免刘昌是不合法的。 即使假设钱顺兼任公司监事不符合公司法的规定，且钱顺监事的身份合法，根据《公司法》第53条，监事对公司的高董，只有罢免建议权，没有决定权。 因此，刘昌的执行董事地位不受影响。

(2)答案1 )刘昌解聘钱是按照公司法的规定。 在不设董事会的治理结构中，执行董事相当于董事会。 《公司法》第四十九条第一款规定，董事会决定聘任或者解聘经理，刘昌解聘钱顺总经理职务的行为，符合公司法的规定。

答案2 :刘昌的行为不合法。 由于本案存在两个事实，第一，钱顺任职总经理已在公司章程中作出规定，因此，钱顺的解聘将决定是否符合公司章程修改程序。 二是刘昌解聘行为是两人矛盾激化的结果，在不设董事会的背景下，刘昌的这种行为确实涉嫌滥用职权。

4 .合理。 根据《公司法》第74条第1款，股东回购请求权仅限于对该款所述三种情况的股东大会决议的异议股东，即公司连续五年不分红决议、公司合并分立或者主要财产转让决议、公司存续决议)、金钱顺序情况关于对其他股东的强制购股请求权，现行公司法没有明确规定。 也就是说，根据现行公司法第《公司法解释二》条规定，股东之间在特定情况下没有强制收购对方股份的义务，法院在审理解散公司案件时，应当尽量调解，提出其他股东收购股份的调解替代方案，为此，应当提供其他股东的调解替代方案所以，钱顺对股东刘昌的指控也是没有实体法依据的。

5 .判决是合理的。 根据《公司法》第182条和《公司法解释二》第1条第1款，本案属于“公司2年以上不能召开股东大会或者股东大会，致使公司经营管理出现重大困难的”，昌顺公司自2014年6月至解散诉讼期间，2

6 .法院解散公司的判决在性质上形成判决，基于此，公司应该进入清算阶段。 与此相对，《公司法》规定的手续如下。 (一)按照第一百八十三条及时成立清算组； )2)清算组按照法律规定的期限，进行《公司法》第184条至第187条的各项清算工作。 )3)清算结束后，根据第一百八十八条，清算组应当制作清算报告，报股东会确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。 总之，根据我国公司法的规范逻辑，解散判决生效后，公司需要经过清算程序走向终止。

本案昌顺公司被司法解散后仍存在的事实，显然与这一规范层面的逻辑不相符，这表明我国立法关于司法解散的程序和制度，在衔接上还存在不足，有待于未来立法的完善。

六、

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1.S市三江区法院和s市二河县法院对本案有管辖权。 根据《民事诉讼法》第28条，因侵权行为提起的诉讼受侵权行为地或被告住所地的法院管辖。 s市三江区法院为被告居住在邓志强的住所地，s市二河县法院为侵权行为地和被告包裹新住所地。

2 )本案一审当事人的确定不完全正确(或部分正确或部分错误)1)温茂昌作为原告、郝志强、包童重新作为被告正确，迟丽华作为被告错误。 温茂昌是被害人，与案件处理结果有直接利害关系，作为原告是正确的)2) 《侵权责任法》根据第八十五条的规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其放置物、悬浮物脱落给他人造成损害，所有人、管理人或者使用人证明自己没有过错郝志强是大楼所有人，包童是新大楼使用人，被告正确)3)迟丽华作为大楼所有人之一，没有被列为被告，是错误的。

3.1 )郝志强是该楼业主、包童是新楼使用人的事实、该楼三楼落地玻璃伤及温茂昌的事实、温茂昌伤情事实、温茂昌受伤需医疗费8500元的事实等，温茂昌承担证明责任)包童新认为窗户质量存在问题的事实，由包童承担新的证明责任； )3)包童新使用窗户的事实、温茂昌未经楼房所有人或使用权人同意擅自进入楼房庭院的事实，由郝志强负责证明。

4.1 )一审案件的审理存在以下瑕疵： 第一，忽略了被告迟丽华。 作为大楼的所有者之一，必须作为被告参加诉讼。 其次，一审法院通过包童新向邓志强送达开庭传票没有法律依据，作为违法行为的法院未依法向郝志强送达开庭传票，导致案件缺席判决，不符合缺席判决的条件，严重限制了郝志强辩护权的行使。

)2)当事人漏诊、非法缺席判决、严重限制当事人行使辩护权，在司法解释中所列程序上是严重违法的，案件属于应当发回重审的行为，二审法院应当裁定发回重审。

七、

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(一)依照《行政处罚法》的规定，行政机关可能证据消失或者以后难以取得的，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。

2 .听证由市盐务管理局指定的非本案调查人员主办的当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

3 .不成立。 《行政许可法》第十五、十六条规定，已经制定法律、行政法规的，地方政府规章只能在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内具体规定该行政许可的实施，不能设定新的行政许可。 法律及国务院《盐业管理条例》未设定工业盐准运证这一行政许可，地方政府规章不能设定工业盐准运证制度。 因此，市盐务管理局认定有限公司不办理工业盐准运证从省外购买工业盐违法的理由不成立。

4 .市盐务管理局和市人民政府为共同被告。 《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，对复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。 复议机关改变原行政行为的，复议机关为被告。 本案中，复议机关乙市人民政府维持了市盐务管理局的处罚决定。

(二)略