徐光华刑法真题pdf，徐光华的刑法主观题怎么样

徐光华老师作为技术流名师之一，授课方式和性格深受法国考生喜爱。 接近2021年客观试题考试。 加把劲，频繁地送很多衣服。 今天徐光华老师精选刑法多年真题，分享深度解析背后的原理。 考生二印的时候，不仅要知道自己做得对不对，还要清楚正确的理由，不能让“勤奋”找到自己。

祝你合格。

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2018年真题：关于刑法解释，以下说法正确的是？

a .将持有“大炮”解释为持有枪支，成立非法持有枪支罪，不违反罪刑法定原则

B .制售安慰剂罪的“安慰剂”是无药效的药，所以有药效的不是安慰剂

c .将注册与他人商标“相似”的商标解释为《刑法》第213条假冒注册商标罪所要求的“注册同一商标”，违反罪刑法定

将《刑法》第一百一十一条中的“信息”解释为“涉及国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不宜公开的事项”，是缩小解释

徐光华解析

【分析】BD。

A错了。 刑法惩治“涉枪”型犯罪，主要是考虑到枪支具有重大“杀伤力”，可能危害公共安全。 对于危害性，“大炮”比常规枪支更具杀伤力，被解释为非法持有枪支罪，是理所当然的解释。 但是，“大炮”已经超出了“枪”一词的文义射程，这种解释违反了罪刑法定原则，有类推之嫌。

陈兴良教授表示，根据2008年公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，枪支管状器具直径一般小于20毫米。 大于20mm时，不能认定为枪。 但是，2004年11月3日，最高人民检察院研究室《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药味动力发射弹药的大口径武器的行为如何适应法律问题的答复》规定：“对以火药为动力发射弹药的非法制造、买卖、运输、储存大口径武器的行为，依照《刑法》第一百二十五条第一款的规定，非法制造、销售枪支该《答复》将上述大口径武器解释为枪。 那么，“以火药为动力发射弹药的大口径武器”是什么呢？ 简单来说，这个武器是大炮。 因此，这个《答复》的意思是大炮是枪。 这是明显违背常识的说明。 有关部门之所以作出这样的解释，是因为我国刑法中使用了枪支和武器两个词。 刑法分则第二章危害公共安全罪中使用枪支一词，无论是非法制造、买卖、运输、储存枪支罪，还是非法持有枪支罪，其客体都是枪支。 刑法部分在第三章第二节的走私罪中使用了武器一词。 例如第《刑法》 150条规定的武器走私罪。 很明显，武器外延大于枪支，武器包括大炮，枪支不得包括大炮。

那么，为什么刑法没有将制造大炮的行为规定为犯罪，而将走私大炮的行为规定为犯罪呢？ 毕竟制造大炮事件发生的概率极低，没有必要规定，如果走私大炮的概率很高，也有必要特别规定。 根据罪刑法定的原则，既然法律对大炮的制造没有明确的规定，就不应该认定为犯罪。 但是，前引《答复》，采用将大炮解释为枪的方法，将制造大炮的行为服从制造枪支罪论，明显超出了法律的规定，是典型的越权解释。 由此可见，枪支的发射工具特征对枪支认定具有重要意义，不符合该特征的物体不能认定为枪支。

b是对的。 《刑法》第141条规定了生产、销售安慰剂罪。 根据当年2018年《中华人民共和国药品管理法》第48条规定，即使药品本身不符合标准，生产、审批流程不符合标准，也属于“安慰剂”。 也就是说，形式上或实质上不符合要求的是安慰剂。 在审判实务中，未经批准进口销售药品，即使药品自身质量没有问题，也将被认定为生产、销售安慰剂罪。

值得注意的是，2019年修订后的《药品管理法》第98条规定。 安慰剂包括含有成分与国家药品标准规定成分不一致的药品、用非药品冒充药品或者用其他药品冒充该药品变质的药品、有标识的适应证或者功能主治医师不在规定范围内的药品。 用语言来说，应该限定在内容上的安慰剂。 未经批准但内容有效的药物不是安慰剂。

C错误。 《刑法》第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一件商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金； 情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ”2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，有下列情形之一的，可以认定为“与其注册商标相同的商标”:

改变注册商标字体、字母的大小写或者文字的纵横排列，与注册商标只有细微差别的；

改变注册商标的文字、字母、数字等间隔不影响体现注册商标显著特点的；

变更注册商标颜色时

此外，与注册商标在视觉上几乎没有差别，足以让公众产生误解的商标。

根据上述规定，只要大致“相似”，就可以理解为“相同”商标。 司法解释，该规定的根本目的是使用与他人注册商标“相似”的商标，就足以扰乱市场秩序。

D是正确的。 “信息”是所传递的知识和事实，是知识的再激活，是通过一定的媒介，跨空间、跨时间向特定用户传递，解决科研、生产中的具体问题所必需的特定知识和信息。 很明显，《刑法》第111条中的“信息”不应该解释得那么广泛。 该罪是危害国家安全的犯罪，将“信息”解释为“涉及国家安全和利益，尚未公开或者依照有关规定不宜公开的事项”，即危害国家安全的事项，是缩小解释。

【扩读】扩大解释可以说扩大了构成要件，在一定程度上扩大了犯罪圈，对被告人不利，但也是可以接受的。 可能有人认为刑法解释必须有利于被告，这种理解是错误的。 可以想象，刑法适用过程中绝不要求必须有利于被告，例如也要求竞合犯选择重罪进行处罚。 有利被告原则是刑事诉讼中的事实认定原则。 即现有的事实证据并不证明行为人实施了犯罪行为，也不否认行为人实施了犯罪行为。 从有利于被告的角度来看，应该认为没有实施犯罪行为，不构成犯罪。 以下论文摘要可供参考：

德国联邦普通法院通过判例确认，涉嫌时有利于被告人的原则仅适用于事实质疑，不适用于法律怀疑。 刑法解释中有利于向被告人解释这一原则，实际上是涉嫌时有利于被告人原则的简称。 罪疑唯轻原则是基于刑事实体法适用前提的事实模糊性，与刑事诉讼的证明分不开。 另一方面，法律怀疑本质上是法律词语的多义性，与自然事实对法律事实的飞跃无关。 罪刑法定原则和责任主义原则都必须在话语意义范围内进行刑法解释，不必限制在核心意义范围内。 以有利于被告类推、有违“规划立法不完备”为适用前提，且以法律未规定情形与法定情形相似性为实质理由。 只要有利于被告的追溯和过去，都是基于消除一般预防的必要性。 因此，不能从罪刑法定原则和责任主义原则中推导出刑法解释应当遵循有利于被告原则的结论。

2

2019年真题32 :关于刑法解释，以下说法正确的是

A将虐待罪对象“家人”解释为包括保姆是类推解释

B根据系统解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中的“传播”含义一致

C将副乡长冒充市长诈骗解释为冒充国家机关工作人员诈骗，违反了文理解解释

D按照逻辑解释，文物倒卖罪中的倒卖是指以获利为目的，购买或者出售国家禁止经营文物的文物

徐光华解析

【答案与解析】d

A错了。 属于扩大解释。 只要共同生活的成员事实上在同一个家庭生活，就可以解释为“家人”，成为虐待罪的对象，不限于基于血缘关系的家庭。 根据《刑事审判参考》指导案例第998号朱朝春虐案审判要旨，夫妻离婚后仍共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家庭”。

B错误。 两罪的“传播”虽有扩散之意，但仍有区别。 以传播贿赂物流罪要求的“传播”，是指将淫秽物品播放、陈列，通过在网上搭建淫秽网站、网站等方式使非特定或者多人感知，或者通过出租、赠送等方式传播、传播淫秽物品的行为传播性病罪所追求的“传染”，是指明知自己有性病而卖淫、嫖娼的行为，即需要性行为，有传染的故意，不是简单的“陈列、广播”。

C错误。 将此类国家机关工作人员冒充其他国家机关工作人员，仍可认定为“冒充”。 具体而言，“冒充”包括以下内容：

第一，非国家机构工作人员冒充国家机构工作人员

第二，这种国家机关工作人员冒充他这种国家机关工作人员比如行政机关工作人员冒充司法工作人员

第三，职称较低的国家机关工作人员冒充职称较高的国家机关工作人员。

D是正确的。 文化财产转卖罪的“倒卖”没有必要严格限定为包括单纯购买和出售在内的“买后卖”。 另外，刑法分则中规定的“买卖”应理解为一并购买或出售的行为。 例如，如果行为人实施购买或销售枪支和弹药的行为，即构成非法贩运枪支和弹药罪。 目的也不影响对购买行为性质的评价，只影响量刑。 行为人因个人爱好，以收藏为目的购买枪支、弹药的，也应当认定为非法买卖枪支、弹药罪。 见《刑事审判参考》指导案例第1075号《王挺案》。

2020年真题8 .关于刑法解释，以下哪个是正确的？

a .无论对被告有利还是不利，类推解释都违反罪刑法定原则

b .基于处罚需要超越法律术语含义的目的解释，符合罪刑法定原则

c .基于法律规定的正面含义推理的相反含义解释也可能符合罪刑法定原则

d .作出符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释，符合罪刑法定原则

答案和分析： c

A错了。

虽然罪刑法定原则禁止对被告人不利的类推解释，但是罪刑法定原则允许对被告人有利的类推解释。

例如，《刑法》第49条规定，死刑不适用于审判期间怀孕的妇女。 认为将“怀孕的女性”解释为“流产的女性”，即使是类推解释，也是对被告有利的解释，不是禁止的对象。

此外，《刑法》第389条第3款规定：“被胁迫向国家工作人员给予财物，没有获得不正当利益的，不属于行贿。” 但是，刑法作为更轻犯罪的《刑法》第164条没有类似的规定。 基于公平保障人权，关于第389条第3款的规定，可以类推适用“贿赂非国家工作人员罪”，即被胁迫向非国家工作人员提供财物，没有获得不正当利益的不构成犯罪。 这种类推解释有利于被告人，应该得到允许。

B错误。

是否应该扩大解释，必须考虑处罚的必要性。 对一个行为，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大。 但行为越偏离刑法用语的核心含义，被解释为犯罪的可能性就越低。

换言之，扩大解释不得超越刑法用语可能具有的含义，它只是用语通常含义的扩展，否则属于违反罪刑法定原则的类推解释。 因此，基于超越法律用语含义需要处罚的目的进行解释，是不符合罪刑法定原则的。 [3]根据[1]所述方法，其中

例如，我国《刑法》对“入户抢劫”规定了畸重法定刑。 为了不破坏罪刑的平衡，有必要对“入户”进行缩小解释而不是扩大解释。 因为加重处罚的必要性很低。 相反，我国刑法规定了信用卡诈骗罪，但使用信用卡以外的卡，其危害性与信用卡相差不大。 因此，包括借记卡等在内，有必要对“信用卡”进行放大解释。

C是对的。

反对解释是指根据刑法规定的表面表达推导出其反面含义。 例如，《刑法》第50条规定，死缓犯在缓刑期间未故意犯罪的，“两年期满后减刑为无期徒刑”。 对其反对的解释是：“不满2年不得减刑为无期徒刑。” 这一反对解释符合罪刑法定的原则。 虽然我们引出的反对解释的内容在刑法条文中没有明确指出，但这是反对解释的方式，这也是符合正常逻辑的。

反对解释包括两种主要类型。 其中之一是基于刑法条文的表面表达，推导出其相反的含义。 对于这种类型的反对解释只能在两种情况下采用。 一是法条规定的条件是法律效果的全部条件。 二是法律规定的条件是效果的必要条件。 反过来说，如果法条规定的条件是法律效果的充分条件，则不能作出反对解释。 [4]例如，《刑法》规定，收买和贩卖被贩卖妇女的，以贩卖妇女罪进行讨论。 但是，由此，没有出现“不是收购得到的女性，而是将其出卖的情况下，不承认诱拐女性罪”的反对解释。 因为，就贩卖妇女罪而言，“收买”是妇女的“来源”之一，而不是全部。 因此，使用其他来源，如偷卖妇女而非\”收购\”，也应成立绑架妇女罪。

D错误。

当然解释是指在面临的案件适用的法条不足的情况下，通过参照各种事项，从现有法条中获得指南，从而将现有法条适用于案件的解释。

当然，解释有两种形式，对于某些行为是否被允许，举重若轻； 对于某一行为是否被禁止，作出了较轻的判断。 但刑法实行罪刑法定原则，不能照搬当然的解释认定行为构成犯罪。 换言之，适用轻解释原理进行当然解释也要求案件符合刑法规定的犯罪构成，不能简单地以案件事实重大追究行为人的刑事责任。 也就是说，当然解释的结论必须包含在刑法用语中。 因此，与刑法文字含义不符的当然解释，是与罪刑法定原则相违背的。

当然解释之所以“当然”，多是强调某一案件的社会危害性大于刑法规定的犯罪，有理由按犯罪处理，但当然如果解释不符合罪刑法定原则，其结论也同样错误。

例如，播放淫秽视频的行为，依照《刑法》第三百六十四条第二款的规定，构成成立组织播放淫秽视频产品罪。 当然据解释，两人在公园公然发生性行为危害性更大，应该入罪。 但是，由于刑法没有明确的规定，这种行为当然不能入罪。 否则，就会违反罪刑法定原则。

此外，《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，没有规定倒卖飞机票罪。 后者当然应该构成犯罪。 但票、船票的概念不能包容飞机票，不能按照《刑法》第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。

此外，历年真题2015年卷二51C。 既然将为自养而抢夺他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么按照理所当然的解释，为自养而抢夺他人婴儿的行为就应该认定为抢劫罪。 否则，将导致罪刑不均衡——这一选择的错误。 抢劫罪是侵犯财产权的犯罪，“孩子”不是财产，所以剥夺“孩子”的行为不构成抢劫罪。

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2020年真题8 .关于刑法解释，以下哪个是正确的？

a .无论对被告有利还是不利，类推解释都违反罪刑法定原则

b .基于处罚需要超越法律术语含义的目的解释，符合罪刑法定原则

c .基于法律规定的正面含义推理的相反含义解释也可能符合罪刑法定原则

d .作出符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释，符合罪刑法定原则

徐光华解析

答案和分析： c

A错了。

虽然罪刑法定原则禁止对被告人不利的类推解释，但是罪刑法定原则允许对被告人有利的类推解释。

例如，《刑法》第49条规定，死刑不适用于审判期间怀孕的妇女。 认为将“怀孕的女性”解释为“流产的女性”，即使是类推解释，也是对被告有利的解释，不是禁止的对象。

此外，《刑法》第389条第3款规定：“被胁迫向国家工作人员给予财物，没有获得不正当利益的，不属于行贿。” 但是，刑法作为更轻犯罪的《刑法》第164条没有类似的规定。 基于公平保障人权，关于第389条第3款的规定，可以类推适用“贿赂非国家工作人员罪”，即被胁迫向非国家工作人员提供财物，没有获得不正当利益的不构成犯罪。 这种类推解释有利于被告人，应该得到允许。

B错误。

是否应该扩大解释，必须考虑处罚的必要性。 对一个行为，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大。 但行为越偏离刑法用语的核心含义，被解释为犯罪的可能性就越低。

换言之，扩大解释不得超越刑法用语可能具有的含义，它只是用语通常含义的扩展，否则属于违反罪刑法定原则的类推解释。 因此，基于超越法律用语含义需要处罚的目的进行解释，是不符合罪刑法定原则的。

例如，我国《刑法》对“入户抢劫”规定了畸重法定刑。 为了不破坏罪刑的平衡，有必要对“入户”进行缩小解释而不是扩大解释。 因为加重处罚的必要性很低。 相反，我国刑法规定了信用卡诈骗罪，但使用信用卡以外的卡，其危害性与信用卡相差不大。 因此，包括借记卡等在内，有必要对“信用卡”进行放大解释。

C是对的。

反对解释是指根据刑法规定的表面表达推导出其反面含义。 例如，《刑法》第50条规定，死缓犯在缓刑期间未故意犯罪的，“两年期满后减刑为无期徒刑”。 对其反对的解释是：“不满2年不得减刑为无期徒刑。” 这一反对解释符合罪刑法定的原则。 虽然我们引出的反对解释的内容在刑法条文中没有明确指出，但这是反对解释的方式，这也是符合正常逻辑的。

反对解释包括两种主要类型。 其中之一是基于刑法条文的表面表达，推导出其相反的含义。 对于这种类型的反对解释只能在两种情况下采用。 一是法条规定的条件是法律效果的全部条件。 二是法律规定的条件是效果的必要条件。 反过来说，如果法条规定的条件是法律效果的充分条件，则不能作出反对解释。 例如，《刑法》规定以收买和贩卖被贩卖妇女和贩卖妇女罪进行讨论。 但是，由此，没有出现“不是收购得到的女性，而是将其出卖的情况下，不承认诱拐女性罪”的反对解释。 因为，就贩卖妇女罪而言，“收买”是妇女的“来源”之一，而不是全部。 因此，使用其他来源，如偷卖妇女而非\”收购\”，也应成立绑架妇女罪。

D错误。

当然解释是指在面临的案件适用的法条不足的情况下，通过参照各种事项，从现有法条中获得指南，从而将现有法条适用于案件的解释。

当然，解释有两种形式，对于某些行为是否被允许，举重若轻； 对于某一行为是否被禁止，作出了较轻的判断。 但刑法实行罪刑法定原则，不能照搬当然的解释认定行为构成犯罪。 换言之，适用轻解释原理进行当然解释也要求案件符合刑法规定的犯罪构成，不能简单地以案件事实重大追究行为人的刑事责任。 也就是说，当然解释的结论必须包含在刑法用语中。 因此，与刑法文字含义不符的当然解释，是与罪刑法定原则相违背的。

当然解释之所以“当然”，多是强调某一案件的社会危害性大于刑法规定的犯罪，有理由按犯罪处理，但当然如果解释不符合罪刑法定原则，其结论也同样错误。

例如，播放淫秽视频的行为，依照《刑法》第三百六十四条第二款的规定，构成成立组织播放淫秽视频产品罪。 当然据解释，两人在公园公然发生性行为危害性更大，应该入罪。 但是，由于刑法没有明确的规定，这种行为当然不能入罪。 否则，就会违反罪刑法定原则。

此外，《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，没有规定倒卖飞机票罪。 后者当然应该构成犯罪。 但票、船票的概念不能包容飞机票，不能按照《刑法》第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。

此外，历年真题2015年卷二51C。 既然将为自养而抢夺他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么按照理所当然的解释，为自养而抢夺他人婴儿的行为就应该认定为抢劫罪。 否则，将导致罪刑不均衡——这一选择的错误。 抢劫罪是侵犯财产权的犯罪，“孩子”不是财产，所以剥夺“孩子”的行为不构成抢劫罪。

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2018年真题：关于刑法和司法解释的时间效力，以下选项是否正确？

a .甲方2010年收受贿赂500万元。 2016年司法解释中受贿罪“金额特别巨大”标准为300万元，2017年司法解释中受贿罪“金额特别巨大”标准为600万元。 甲方于2018年被逮捕，应适用新的司法解释，不被认定为受贿罪的“金额特别巨大”

B.2016年司法解释规定了受贿罪的金额标准，乙方在2015年—2018年连续多次受贿，乙方所有受贿行为均可适用该司法解释

c .根据C.1997年刑法，生产、销售有毒、有害食品罪是具体危险犯，只有造成具体危险才能定罪。 2011年《刑法修正案》将该罪规定为抽象危险犯，认为只要实施生产、销售行为，就存在抽象危险，应为犯罪论处。 丙方于2010年实施生产、销售有毒、有害食品行为，但未造成具体危险状态，于2015年被逮捕。 甲方的行为可以适用《刑法修正案》，必须是犯罪论处

D.2000年最高人民法院发表了对某一问题的司法解释。 这种解释不适用于生效前的犯罪行为

徐光华解析

【分析】AB。

a是对的。 新解释、旧解释都可以适用于甲方，原则上应当适用行为时的解释，新解释对行为人有利的，应当适用新解释。 例如，1998年发表了旧的解释，2000年实施了某种行为，2005年发表了新的解释。 无论是新的解释，还是旧的解释，都可以适用于该行为。 既然这两种解释都可以适用于这种行为，原则上就应该适用旧的解释，如果新的解释对被告人更有利，就适用新的解释。

b是对的。 司法解释既可以适用于生效前的行为，也可以适用于生效后的行为。 司法解释是刑法条文含义的说明，司法解释的适用时间与刑法效力同步。 因此，乙方的受贿行为均可适用该解释。

C错误。 新法《刑法修正案》重于旧法，将原具体危险犯修正为抽象危险犯。 也就是说，如果实施行为就构成犯罪。 因此，原则上应当适用旧法，根据旧法，行为应当引起具体危险状态才能被认定为犯罪，所以甲方的行为不构成犯罪。

D错误。 司法解释可以适用于其生效前的犯罪行为。 司法解释的内容是对现有刑法规定的重新表述，并不改变刑法规定的内容。 当然也可以适用于刑法生效后、司法解释生效前的犯罪行为。 也就是说，司法解释适用于刑法条文规定后的所有期间，包括司法解释制定前。 也就是说，2016年司法解释解释了1997年刑法的某一条文，该解释不仅适用于2016年以后的犯罪行为，也适用于1997年以后的犯罪行为。

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《刑法》第246条规定： \”以暴力或者其他方式公开侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。\” 关于本条的理解，以下哪个选项是正确的？

a .“以暴力或其他方式”是一个客观组成部分要素

b .“他人”是叙述的构成要件要素

c .“侮辱”、“诽谤”是规范的构成要件要素

d .“三年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑罚

徐光华解析

分析： ABCD。

描述的构成要件要素。 日常生活对这个术语有明确的界限，如“人”、“女”、“毒”——生活术语。

对于与所记述的构成要件要素相对应的客观事实，只需进行事实判断就能确定感知性、认识性活动的要素。 作为故意杀人罪对象的“人”，显然可以通过我们的直觉、感觉观来了解。 《刑法》第三百二十条规定的提供伪造的出境入境证明罪的构成要件是“向他人提供伪造的护照、签证等出境入境证明”，其中“提供”、“伪造”、“护照、签证等出境入境证明”记述

规范的构成要件要素。 我们不能通过感知得到正确的判断，需要法官价值评估的要素。 ——专业术语

不同主体的价值判断不同，对规范构成要件要素的理解就不完全一样。 例如，对于某张光盘是否属于淫秽物品，不同主体看过客观内容后，其认识结论也不尽相同。 仁者见仁，智者见智。 因此，贩卖贿赂牟利罪中的“贿赂物”是规范的构成要件。

a是对的。 客观构成要件要素是指说明行为外部、客观方面的要素。 例如行为主体、身份、行为、结果。 “以暴力或其他方式”是一种行为方式，是客观的构成要素。

b是对的。 “他人”是叙述的构成要件要素，换言之，这是生活用语，在理解上没有很大的争议和障碍。

C是对的。 “侮辱”“诽谤”是规范的构成要件要素，换言之，这是一个专门术语，行为人实施一定行为后，其行为是否属于“侮辱”“诽谤”，需要司法人员的价值判断，每个人的判断标准可能不完全一致。

D是正确的。 “三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于比较确定的法定刑罚。 相对确定的法定刑是指刑法分则条文明确规定了对某一犯罪应当处罚的刑种和量刑幅度，并针对犯罪情节、后果不同的情形，相应规定了最高刑和最低刑。 因此，现代各国刑事立法中普遍采用比较确定的法定刑。

绝对法定刑是指条文中只规定单一刑种和固定刑度。 这种法定刑缺乏灵活性，司法机关没有自由裁量的余地，难以针对案件具体情况判处轻重适当的处罚，不利于差异化政策的贯彻。 刑法规定了少量绝对确定的法定刑。 例如，《刑法》第121条规定：“以暴力、威胁或者以其他方式劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑； 造成重伤、死亡、或者使飞机受到严重破坏的，处以死刑。 ”这一段规定的是绝对确定的法定刑罚。

由于实践中的案件复杂多样，立法对某一类犯罪规定绝对确定的法定刑，难以适应特殊的案件类型，各国刑法一般不规定或尽量少规定绝对确定的法定刑。 我国《刑法》第239条规定，绑架受害者造成伤害或者死亡的，绝对确定的法定刑“判处死刑，没收财产”。 这个规定后来被2015年生效的《刑法修正案》修改了。

6

.关于构成要件要素，以下哪个选项是错误的？

答：贿赂物流传播罪中的“贿赂物”是规范的构成要件要素、客观构成要件要素

b .履行合同失职被骗罪中的“履行合同”是描述的构成要件要素、积极的构成要件要素

c .“被害人按认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观构成要件、不成文的构成要件

d .“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范性构成要素、主观性构成要素

徐光华解析

【分析】: d。

a是对的。 客观构成要件要素：说明行为外部、客观方面的要素。 例如行为主体、身份、行为、结果。 “淫秽物品”当然是客观的构成要件。

是否属于“贿赂”，需要进行价值判断，从这个意义上说，贿赂物是规范的构成要件。

b是对的。 “缔结、履行”是一般的生活用语，不需要进行价值判断，是记述的构成要件要素。 判断合同是否“被签订、被履行”不取决于个人的价值判断。

积极构成要件要素和消极构成要件要素是相对应的两个概念。 积极的构成要件要素是指积极、肯定地表明构成犯罪所必需的要素。 刑法中的构成要件要素几乎都是积极的构成要件要素。 消极构成要件要素是指否定犯罪性的构成要件要素。 例如，《刑法》第389条第3款规定，被胁迫向国家工作人员给予财物，没有获得不正当利益的，不属于贿赂。 另外，作为逃税罪中的罪名要件，有“被追缴税款、滞纳金、接受行政处罚”。 这都是消极的组成部分。 从这个意义上说，“缔结、履行”是积极的构成要件要素，不是表示“犯了罪”或“罪轻”的构成要件要素。

C是对的。 “被害人按认识错误处分财产”是诈骗罪的客观要件，但《刑法》第266条对此没有明确规定，因此是不成文的构成要件。

不成文的构成要件要素是指刑法条文表面未明文规定，但通过刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述而确定的、犯罪成立的必要要素。 《刑法》第266条对诈骗罪的规定相当简单，《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单科罚款……” 根据该规定，《刑法》第266条没有明确规定“被害人按认识错误处分财产”，诈骗罪中的“被害人按认识错误处分财产”是一个不成文的构成要件。 另外，“被害人根据认识错误处分财产”，其关键在于“处分财产”，是客观的构成要件。

D错误。 受贿罪的主体是国家工作人员，“国家工作人员”是主体因素。 另外，“国家工作人员”的认定在司法实践中并不容易，需要法官进行符合法律规范的价值判断，从这个意义上说，“国家工作人员”是规范的构成要件。

我国刑法对“国家工作人员”的规定，除了强调其形式上的身份外，还要求其实质上从事“公务活动”，但“公务活动”的范围包括哪些内容，“公务活动”与“劳动活动”的界限是什么因此，国家工作人员是守则的组成要件要素。

另外，“国家工作人员”并不存在于犯罪行为人的心中，而犯罪目的、犯罪动机等要素只存在于人的心中，“国家工作人员”是一个客观的构成要件。